עם פרסום החלטת בג"ץ ביום שני לבטל את התיקון לחוק למניעת הסתננות, הייתה התרגשות רבה משני צדי המפה. לפני שהחלטתי איך להתרגש, רציתי לקרוא את פסק הדין, כדי להבין על מה בכלל מדברים. אני מציעה סקירה, וכמה תובנות.

המצב החוקי הקיים

קודם כל, החוק הוא ממש לא דרקוני מצד עצמו. כאשר נתפס אדם שנכנס לארץ שלא כדין, הוא יכול להיות מועבר למשמורת. תוך זמנים קצובים, טענותיו נשמעות בפני בית דין למשמורת. החוק מאפשר כל כך הרבה תחנות ביניים, שתיאורטית, השימוש בסעיף השנוי במחלוקת- שמאפשר כליאה של 3 שנים, לא אמור להיות מופעל בכלל. למה? כי הסעיפים ממש לפני הסעיף הזה קובעים שאדם שהגיש בקשה לאשרת ישיבה, והיא לא טופלה תוך שלושה חודשים, או שלא התקבלה החלטה תוך תשעה חודשים, ישוחרר. אז אם אני מסתננת, והגשתי בקשה לאשרה- כלומר, אני חושבת שיש לי סיבה לגיטימית להיות במדינה- יש כמה אפשרויות:

1. הבקשה התקבלה, אני משוחררת ממשמורת

2. הבקשה נדחתה, נקבע שאין לי זכות להיות במדינה, ואני צריכה לעזוב אותה.

3. הבקשה לא טופלה בגלל רשלנות של הרשות, אני משוחררת ממשמורת.

אם אני מסתננת אחראית שמגישה את הבקשה בזמן, ואני לא מהווה "סכנה לשלום הציבור" (שמהווה חריג בחוק לחובה לשחרר), אין סיבה שלא אצא מהמשמורת- למדינת ישראל או למדינה ממנה באתי- תוך תשעה חודשים.

אז מה הבעיה? הבעיה היא שיש קבוצה גדולה מאד של מסתננים- שמהווים בעצם רוב- מסודן ואריתראיה. את המסתננים האלה אנחנו לא יכולים להחזיר למדינות שלהם, מכל מיני סיבות. ואז, אפשרות 2 שהזכרתי מסתבכת- נקבע שאין למסתננים זכות להיות כאן, אבל גם אי אפשר להחזיר אותם לשם. הוחלט על גירוש ולא ניתן לבצע אותו. ואז, השאלה היא איפה ראוי שיהיו בנתיים.

התובנה החשובה הראשונה היא שסעיף החוק לא מתכוון להשאיר אנשים "תמימים" או "ספק פליטים" במשמורת במשך שלוש שנים. אם המסתנן הגיש בקשה, ושטח בה את טענותיו, והוא צודק בהם, הוא לא יהיה במשמורת שלוש שנים. לא מדובר בכליאה סיטונאית של פליטים חסרי כל.

התובנה השנייה היא שמטרת הכליאה אינה ענישה, ולדעתי אפילו לא הרתעה- למרות שעמדת המדינה היא שהרתעה היא אחת מהמטרות- אלא התמודדות עם מצב ביניים בעייתי. חשוב לזכור באיזה שלב הליך אנחנו נמצאים: כבר הכרענו שהאנשים האלה לא צריכים להיות במדינה, ואנחנו צריכים להחליט איפה "שמים" אותם. זה נשמע אכזרי, ואולי מהווה החפצה של בני אדם, אבל מדינה חייבת להתנהל ברמת המקרו, של שמונה מיליון תושבים, ולפעמים זה מערב חישובים קצת יותר קרים. אין מקום ואין צורך לגלוש להשוות למשטרים טוטאליטאריים, נאציזם וחבריהם. מדינת ישראל היא מדינה קטנה, עם משאבים מוגבלים ועם הרבה אילוצים בטחוניים ואחרים. מותר לה לשקול את טובת אזרחיה לפני טובת אזרחים אחרים, במיוחד כאשר לא מדובר במקרים הומניטרים, וכאשר מדובר בפיתרון זמני לכתחילה- עד שנצליח להבין איך מחזירים אותם.

הדיון החוקתי

על מנת לערוך איזון חוקתי, על בית המשפט להתרשם שיש פגיעה בזכות. השופטת ארבל ניתחה את הזכויות שנטען כי נפגעו: הזכות לחירות והזכות לתנועה. הכרעתה הייתה כי אין ספק שיש פגיעה בחירות (ואף המדינה לא ערערה על כך), והיא לא הכריעה בעניין הפגיעה בחופש התנועה. אי-הכרעה זו נעוצה בטענה חזקה מצד המדינה, לפיה הזכות לתנועה מוקנית רק למי שנכנס למדינה כדין. עמדה זו מגובת במשפט הבינלאומי ובאמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות (ICCPR).

בשם הפגיעה בזכות לחירות, ארבל ממשיכה לניתוח החוקתי. אך כאן, לדעתי, יש כשל.

הזכות לחירות היא זכות בסיסית אבל אבסטרקטית. היא זכות קריטית בעיקר כי היא מהווה תנאי לקיומן של הזכויות האחרות. כך גם אומרת ארבל (עמ' 39 לפסק הדין)- "שלילות חריותו של אדם פגיעתה קשה, מקיפה ורחבה בשלל תחומי החיים… אדם שנשללת חירותו אינו יכול להינות מהבחירות שמציעים החיים לאדם חופשי." אך השאלה שהיא לא נכנסת אליה היא- מה קורה כאשר יש אדם שיש לו זכות לחירות, אבל אין לו את הזכויות האחרות? לאדם שנכנס באופן לא חוקי למדינה אין זכות לתנועה, אין זכות לעיסוק, אין זכות לחיי משפחה (שכן נקבע כי לאדם אין זכות למשפחה דווקא במדינה מסוימת). האם עדיין ניתן, בשם זכותו האבסטרקטית בלבד לחירות, לבטל חוק של הכנסת?

אני לא מנסה לומר שאין פגיעה בזכויות כלל. גם המדינה לא ניסתה לטעון זאת. אבל כשנכנסים לאיזון בין הפגיעה בזכות לתכליות החוק, חשוב לשים לב שבמקרה זה, באופן אירוני, הזכות לחירות כאן היא חלשה במיוחד, חלשה מאד ביחס לזכויות אחרות. כי זו זכות תיאורטית בלבד.

תכלית ראויה

המדינה הציבה שתי תכליות לחוק, כאשר אחת מהן עוררה סערה. התכלית ה"מותרת" היא מניעת השתקעות של מסתננים בישראל, והתמודדות עם תופעת ההסתננות. התכלית השניה היא הרתעה. כאן קמים כולם ואומרים שאסור להעניש אדם אחד על מנת להרתיע אדם אחר. באמירה זו יש בעייתיות גדולה, וגם כשל לוגי לא קטן.

מדינה קובעת את מדיניות הענישה שלה על בסיס כל מיני תכליות, והרתעה היא תכלית מוכרת. זה נפוץ מאד בעבירות "צעירות"- כלומר, שנפוצות אצל בני נוער (סכינאות וכו'). האמירה הכללית שהרתעה היא לא תכלית לגיטימית- אפילו לא כמרכיב חלקי מהמדיניות- תערער הרבה מהחוקים והפסיקות של בית המשפט, כולל העליון. מקרה אחד שעולה לי לראש זה ענישה חמורה על זריקת נעל בתוך היכל מסוים.

אבל יש גם כשל לוגי- הכרזה על מדיניות אמורה להרתיע את המסתנן הפוטנציאלי. אם אדם מחליט לממש את הפוטנציאל ולהפוך למסתנן ממשי, הרי שהוא נושא בעונש שלו, ולא של אחרים. אולי כדי להסביר זאת יותר, כדאי לומר דבר כזה- נניח שמאפסים את המשחק, משחררים את 2000 המסתננים המוחזקים במשמורת, וכמו במשחק בבית הספר היסודי מכריזים "מעעעעכ-שיו!" מעכשיו, מסתנן יכול להיות מוחזק לשלוש שנים. אם אדם בחר להסתנן בכל זאת, האם עדיין ניתן לומר שהוא נושא בעונש שמכוון לאחר?

חשוב להזכיר שהרתעה לא יכולה להיות תכלית יחידה לפעולה מסוימת. כן, אם נוציא להורג כל אדם שחונה בחניית נכים, ההרתעה כנראה תהיה משמעותית אך הפעולה אינה מוצדקת. אבל הרתעה, כמרכיב או כשיקול מתוך המדיניות, היא תכלית לגיטימית וקריטית במדינה שמנסה לחשוב קדימה, ולא רק לכבות שרפות.

בעניין הזה, השופטת אומרת, ובצדק, שהשימה במשמורת אינה ענישה אלא פעולה מנהלית. בעניין הזה אי אפשר להתווכח. האם אסור שהרתעה תהיה חלק מפעולה מנהלית? נדמה שהפסיקה אומרת שכן (למרות שרוב הפסיקה שמובאת היא פסיקה מחו"ל). אבל ייתכן שיש מקום לראות בפעולה של כליאת המסתננים האלה– שנקבע שאינם בעלי זכות לשהות בארץ, אך גם לא נתן להחזירם- כפעולה אחרת, ולא פעולה מנהלית רגילה. אם זה דורש התייחסות חקיקתית מפורשת, כדאי להוסיף אותה.

מידתיות

כל סטודנט למשפטים יודע שמבחן המידתיות עבר הפרטה (מלשון פרטים, לא פרטיות) משמעותית, ועדיין מדובר במבחן עמום ומוזר.

לגבי מבחן המשנה הראשון, קשר אמצעי מטרה, השופטת רואה לנכון לציין שיש קשר "תיאורטי", אבל מטילה ספק בקשר מעשי מכיוון שמדובר בכמות קטנה של אנשים. גם כאן, הרחבה של הטענה הזו לעניינים אחרים מראה שהיא בעייתית. הרבה אנשים חונים באופן בלתי חוקי, על אף הקנס והעונש הצפוי אם יתפסו. גם בבתי הכלא שלנו יש צפיפות, ולעיתים משחררים אסירים מוקדם מהסיבה הזו. האם זו סיבה שלא לקנוס ואלסור לכתחילה? נראה ברור שלא, אבל השופטת (סוף עמוד 54) רואה לנכון לציין שבגלל שיש "כל כך הרבה מסתננים אחרים", מדובר בפעולה חסרת משמעות. עם הגישה הזו אי אפשר לבנות ערים, אי אפשר לעשות רפורמות, אי אפשר לקיים מדינה. לכאורה, לפי טענה זו, לו ניתן היה לכלוא עשרות אלפי מסתננים, השופטת הייתה רואה באמצעי הזה כיותר מידתי? הטענה מוזרה.

אמירה זו היא עוד אחת מהאמירות שהיא "אוביטר", כלומר לא נצרכת עבור פסק הדין, כי בסופו של דבר השופטת קובעת כי מבחן המשנה הראשון מתקיים. קיומן של אמירות "אוביטריות" תמיד צריכה להעלות שאלה- מדוע השופט החליט להתעכב ולספר לנו את מחשבותיו בעניין? אולי זה כדי להראות שההחלטה התקבלה מתוך התחשבות בכל הטענות. אולי זה כדי לרמוז למה שיהיה בתיקים עתידיים. בכל מקרה, כדאי מאד לשים לב ל"מילים המיותרות", ולחשוב על איך הן משפיעות על מעמדו של בית המשפט.

המבחן המשני השני, האמצעי שמידתו פחותה. השופטת אומרת שניתן היה למצוא דרכים אחרות למנוע את ההשתקעות של המסתננים בישראל (התכלית של ההרתעה מוזכרת אך מקבלת פחות מקום). היא מציעה ערבויות, פיקוח, שהיית לילה במתקן, שהיה ב"מרכז פתוח", להגביר פיקוח משטרתי, להגביר פיקוח על חוקי עבודה. ההצעות האלו מזכירות לי את ימי כדיבייטורית.

נניח שיש נושא לדיבייט, שבו עצם הבעיה אינה שנויה במחלוקת, ואנו חלוקים רק על הפתרון שלה. הממשלה צריכה להציע פתרון מעשי ולהגן עליו. האופוזיציה צריכה רק להגיד למה הוא לא טוב. כשהיינו באופוזיציה, תמיד נזהרנו מאד שלא נציע הצעה קונקרטית אחת. למה? כי כשמציעים הצעה קונקרטית, יש עליך (כמו שיש על הממשלה) נטל להוכיח שהוא ישים, יעיל וצודק, וזה לא פשוט. אז מה עושה אופוזיציה? הרי להתנגח בפתרון לבעיה בלי להציע פתרון אחר זה נאיבי. האסטרטגיה היא פשוטה- מציעים לפחות שלוש הצעות. כשהצעת כמה הצעות, ברור שלא התחייבת לאחת מהן, ואתה יוצר תחושה שיש כל כך הרבה אפשרויות אחרות, וזה מגחיך עוד יותר את הממשלה. אבל זה שקר.

נורא יפה מצד השופטת להציע הצעות חלופיות. האם היא יכולה להבטיח שההצעה למתקן לילה תעבור ביקורת חוקתית? ואם המעבר למתקן לילה יחייב ירידה בתנאים, האם זה יעבור? ואם הממשלה תעלה רטרואקטיבית את תמלוגי הגז על מנת לשלם על הפיקוח המוגבר, האם זה יעבור ביקורת חוקתית? מאיפה נשלם על הפיקוח המוגבר? ואם הפיקוח המוגבר ידרוש מעקב וחדירה לפרטיות?

השופטת, והמותב כולו, צריך להכיר בכך שהארגונים שעתרו בעתירה זו יעתרו כנגד כל פתרון שיוצע, שלא יאפשר השתקעות במדינה. הם יעתרו נגד כליאת לילה, ויעתרו נגד אזיק אלקטרוני, ויעתרו נגד מאגר ביומטרי. אם בית המשפט הולך לבטל חוק, הוא צריך להגיד באופן מפורש איפה הוא יפסיק.

השופטת קובעת שהחוק נכשל במבחן הזה, האמצעי במידתו פחותה.

מידתיות במובן הצר

הניתוח של השופטת של מבחן זה הוא קצת תלוש. היא מדברת על כך ששהייה במשמורת פוגעת באפשרותו של הכלוא לנהל חיי משפחה, חיי חברה ופנאי, ועל יכולתו לעסוק במשלח יד. ??? האם היא לא עסקה, במשך מספר עמודים, בלגיטימיות של התכלית של מניעת השתקעות של המסתננים? היא גם מדברת על החשיבות של יחס אמפתי למסתננים, שמגיעים מארצות שיש בהם מצוקה. היא שוכחת שהם חצו מספר גבולות נוספים, ולא רק ברחו ממדינתם, על מנת להגיע לישראל. השופטת גם עושה משחק של הסתייגות שמטרתה להכשיר את המשפט הבא שלה, בסגנון של "עם כל הכבוד" ו"no offense". האמירה היא זו: "מובן כי אין המשמעות שמדינת ישראל מחויבת להכניסם לשטחה וליתן להם את מבוקשם, וברור כי האינטרסים של החברה  הישראלית הם בעלי עדיפות ראשונה ועליונה (ס' 112)". אבל בשורה התחתונה השופטת אומרת שכן צריך להכניס אותם ולתת להם את מבוקשם, כולל האפשרות להשתקע במדינה- אמנם לא נותנים להם את זה על מגש של כסף, אבל כשאוסרים על המדינה לטפל בבעיה, המשמעות היא שהבעיה נשארת.

אלה התובנות מקריאת חוות הדעת המרכזית. החג מתקרב, מקווה להמשיך אחרי החג.