כשחשבתי יותר על פסיקת בג"ץ בעניין התיקון לחוק למניעת הסתננות, הבנתי מה הבעיה האמיתית שלנו. אבל אתחיל עם מה שלא הבעיה שלנו-

פסילת החוק היא לא בעייתית, לפחות לא מדי. הניתוח המשפטי שהציגה השופטת ארבל הוא ניתוח סולידי, עם הגיון משפטי. אני חולקת על הניתוח ועל התעדוף, אבל לא ניתן לומר שנעשתה טעות מבחינה משפטית.

גם התוצאות המיידיות של הפסילה הן לא הרות אסון. מדובר ב2000 איש, שישוחררו עוד 90 יום, אם לא ימצא פתרון אחר. 

גם במאזן הכוחות בין הכנסת ליבת המשפט לא אירע אסון. הכנסת למדה לא להיבהל מפסילה, ושר הפנים כבר הכריז שיוביל להליך חקיקה מתוקן במושב הקרוב של הכנסת. 

אז מה כן הבעיה שלנו?

כמו שאמרתי, הפסיקה של השופטת ארבל היא סולידית. אבל כפי שניסיתי להדגים בפוסט הקודם, היגיון משפטי וניתוח סולידי במידה דומה יכול להוביל למסקנה שאין לבטל את החוק. אבל כשתשעה שופטי בית המשפט העליון התיישבו לדון בסוגיה, (ולמי שמתקשה, שימו לב- זו הבעיה שלנו) אף אחד מהם לא חשב כך. אפילו לא אחד. וזו כבר בעיה גדולה.

, הכרעות חוקתיות הן כמעט תמיד (הייתי אומרת תמיד אבל יש לי בעיה כרונית של היזהרות מאמירות נחרצות) הכרעות ערכיות, שנשענות על השקפת עולם, ולא רק על היגיון משפטי. ניתן להתווכח ולטעון שזה נכון לגבי כל הכרעה משפטית- אזרחית, פלילית וכו', אבל אני משאירה את זה לדבורקין והארט, ומסתפקת באמירה מצומצמת יותר- הכרעה חוקתית תמיד תצמח מתוך תפיסת השופט את הערכים האבסטרקטיים שעומדים אחד מול השני.

ובשונה מבג"ץ חוק האזרחות, לדוגמא, ובשונה מבג"ץ חוק טל, במקרה הזה התיישבו תשעה שופטי בית המשפט העליון- אנשים עם רקורד מרשים של חשיבה ועשיה משפטית- וכולם הגיעו לאותה מסקנה בדיוק? (אסייג ואומר שעוד לא קראתי את חוות הדעת המשניות של פסק הדין, אבל להבנתי, ואשמח לתיקון אם טעיתי, מדובר בחיזוק דברי ארבל ולא סטייה מהם) אף אחד לא חשב אחרת? ניתן היה, בקלות, עם היגיון ונימוק משפטי רצוף, לפסוק אחרת, אם אחד או יותר מהשופטים היה בעל תפיסה קצת שונה של משמעות או יישום הזכות לחירות, או של ריבונות המדינה, או של מידתיות, או של כל דבר כמעט.

אבל אנחנו הושבנו לדיון הרכב מורחב של תשעה שופטים, רק כדי לגלות שיכולנו להעמיד שם אחד, ולהגיע לאותה התוצאה.

אני לא יודעת אם שיטת המינוי האמריקאית- מינוי שופטים עם נטייה פוליטית מובהקת- היא המוצלחת ביותר. אבל אין ספק שיש בשיטה שלנו כשל משמעותי, שגורם לכך ששופטים משכפלים את עצמם, שאין לנו גיוון ערכי בצמרת המשפטית. ובלי גיוון ערכי, חבל על ההרכב המורחב. אפשר לקצץ 14 תקנים בבית המשפט העליון.